左：陈芳，中：王涌，右：彭冰
编者按
在“2016中国资产证券化论坛年会”上，中伦律师事务所合伙人陈芳，中国政法大学民商经济法学院教授、商法研究所所长、博士生导师、中国资产证券化论坛专家顾问王涌教授，北京大学法学院教授、金融法研究中心副主任、中国资产证券化论坛专家顾问彭冰教授针对资产证券化的法律与监管问题展开了讨论。他们指出：投资者的保护最终来源于它的资产质量的优劣，而资产质量的保障，则完全是通过信息披露来进行的，所以要把资产的真实情况展现在投资者面前，这样投资者利益才会得到保护。
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主持人陈芳（中伦律师事务所合伙人律师）：
各位来宾下午好，今天非常荣幸同王教授和彭教授一起，探讨资产证券化法律监管问题。两年来，国内资产证券化蓬勃发展，从2014年开始，银监会、证监会分别推行了资产证券化的备案制度；在2015年，央行也发布了注册制公告，由交易商协会制定了一系列信息披露指引，由此中国的ABS向更加开放的方向发展。今天想请两位教授从监管角度介绍国外的成功经验和借鉴的经验。
彭冰（北京大学法学院教授，金融法研究中心副主任，中国资产证券化论坛专家顾问）：
大家下午好。对于法律问题，大家可能都不是特别关注，但其实法律是非常重要的。
资产证券化的结构可以分成三部分：一部分是输入端，也叫资产端，即到底用什么样的基础资产做证券化；另一端叫输出端，就是它要发行资产支持证券来获得资金；剩下的中间那部分结构，我们习惯称之为SPV，是一个风险隔离的交易结构。资产证券化结构可以拆成这样三部分，从法律监管角度来讲，监管者最关心的是输入端和输出端。但其实从法律逻辑来讲，最重要的是中间端，也就是所谓的风险隔离端。目前从监管思路来看，不管是国外还是国内，监管者最早关注的都是输出端。国外在资产支持证券的发行上有各种监管要求，主要是信息披露要求。在中国的实践中，现在不管是人民银行的备案注册制，还是证监会，其实主要关注的是资产支持证券的发行和发售。监管这一端的目的是要保护投资者，但是这种监管模式，我认为，监管错了地方——也就是白费力气了。因为整个监管逻辑是要保护投资者，按照我们传统证券法的逻辑，要保护投资者就应该加强信息披露，所以现在的证券监管要求，尤其是国内，都是各种信息披露要求。但是这里存在很大的问题：
第一，投资者最终如何得到保护？投资者获得保护的核心，是其投资的资产质量本身，投资者更关心：证券化的到底是什么资产？因为这是投资者最终的收益来源。
第二，在资产证券化交易中，它的投资者都是合格投资者，从证券发行角度来讲，资产支持证券发行这一端其实是私募发行，因为不管是企业资产证券化还是信贷资产证券化，都要求投资者是合格投资者。合格投资者最基本的条件就是不需要证券法律的特别保护，所以证券法对于私募发行都是豁免的。将监管力量放在这一端其实是错的，2008年的金融危机就证明了它的错误，因为是风险管理机制和资产端出了问题，也就是输入这一方出现了问题。大家在金融危机中发现，通过资产证券化这样的发起和销售模式，使得资产端不需要承担风险，发起人通过隔离机制把风险转移给了投资者，所以才会有了次贷泛滥。
美国次贷危机其实是因为发放次级贷款的人发现不需要承担贷款风险——在知晓无法还贷的情况下不发放贷款，基于放完贷款就证券化的原因，所以就不会审查还款的信用能力，于是在这一端出现了问题。这样，在资产端就出了问题。所以，2010年美国法律修改，在多德法中加入这样一个要求：要求发起方转移资产之后必须仍然持有5%的资产。其目的就是为了避免上述情况的发生。但这应该说是一个很大的问题，就是即使是只有5%，对发起人来说也是很少的。这是国外的情况。
回到中国来，我觉得这在中国也是很大的问题。信贷稍微好一些，因为银行毕竟目前还有很严格的贷款发放要求，但是在企业资产证券化方面，我认为以后会是很大的问题，虽然目前我没有数据以及足够多的证据去说明，但是从法律方面看，企业资产证券化中资产端会出很大的问题。
王涌（中国政法大学民商经济法学院教授，商法研究所所长，博士生导师，中国资产证券化论坛专家顾问）：
关于资产证券化，现在银行信贷资产证券化在法律上的所谓资产端，应该不会出现大的问题，但作为资产支持的专项计划来进行资产证券化，可能就会出现比较大的问题了。因为保护投资人利益的关键是资产，那么对资产进行保护，最关键的是两个问题。
第一个就是彭冰教授刚刚提到的资产的质量。资产质量的保障，完全是通过信息披露来进行的，把资产的真实情况展现在投资者面前，这样投资者利益就会得到保护。美国2008年次贷危机发生的一个非常重要的原因就是，最终委托代理关系的扭曲，使得没有人对信息披露的真实性负责，所以其整个信息披露的结构出现扭曲。
关于资产端的第二个问题，即资产端的权利的法律结构能否保证资产证券化中的真实出售和破产隔离，也就是说发起人在破产时，SPV是对资产享有排他性的权利，是否可以阻止该财产被用于清偿发起人的债务，即是否可以阻止该财产被纳入到发起人的破产财产当中去。如果纳入到发起人的破产财产中，那么资产证券化的受益人即投资人就会有很严重的损失。
在资产支持专项计划中，其信托结构根本不在资产端，即所谓“资产支持”中的资产不是信托设立时的信托财产，而是信托成立之后所购买的财产。信托设立时要求作为信托财产的资产的转让具有真实出售和破产隔离的效果，而后者却不一定。资产支持专项计划设立程序是，资产管理公司成立一个募集基金池，作为受托人，接受投资人投资，形成一个信托，但信托财产是集合资金。之后，用集合资金去购买所谓“资产支持”的资产，可见这个资产不是信托成立时的信托财产，是信托成立后购买的。而所谓购买资产本身可能也不是财产法上的财产转让，可能只是与出售方形成一个简单的债的关系，专项计划仅仅对出售方具有一种债权，出售方是债务人，财产权仍然保留在出售方手中,但却形成了财产权转让的幻觉。虽然美其名曰：“收益权转让”或“资产支持”，殊不知，出售方一旦破产，该资产就从专项计划中烟飞灰灭了，就没有支持了。
这些不具有破产隔离的“资产支持”，典型的比如高速公路收益权、物业收益权等。其中的核心问题是，这种资产本质上是债权，但问题在于它的债务人是否确定。如果债务人确定，那么，该债权的转让就没有问题，适用民法债法，具有转让的法律效力，产生真实出售和破产隔离的效力。但是，如果债务人不确定，那未来债权就无法转让，就无法产生真实出售和破产隔离的效力。
例如物业收益权，是对未来的物业收费的权益，但债务人是谁？是现有的业主，但在未来就不好确定了，因为在未来，现有的业主可能已经将房屋转让给其他人（第三人）了。在未来，资产支持专项计划对这个第三人有直接的请求权吗？这就有问题了。如果出售“物业收益权”给专项计划的物业管理公司又破产了，这就更麻烦了，专项计划就没有资产支持了。
关于京东白条，京东白条一般具有明确的债务人和还款期限，是一个明确的债权，可以转让，所以，可以产生真实出售和破产隔离的效力。
总的说来，现行的资产支持专项计划，需要注意这两个问题。一是，它实际上是以集合资金为信托财产设立的信托结构，而非是以资产为信托财产设立的信托结构，即使名为“资产支持专项计划”；二是，所谓资产可能没有实质上的转让，无法产生破产隔离的效力，所以，所谓“资产支持”存在隐患。
主持人陈芳（中伦律师事务所合伙人律师）：
王教授的意思是专项计划因为是反向的购买行为，而购买的标的因为可能会出现各种法律形式，如果是非常明确的债权，是可以进行真实的转让，但是如果是不确定的权利，未来的义务人或者是金额都在变数的情况下，可能就存在破产隔离的问题，是这样吗？
王涌（中国政法大学民商经济法学院教授，商法研究所所长，博士生导师，中国资产证券化论坛专家顾问）：
对，也就是说专项计划购买这个资产的时候，注意“购买”不是法律术语，是日常的用语，并非严格财产法和信托法意义上的“转让”，实际上是形成收购方对出让方的债权债务关系，出让方没有在法律关系中出局，也就是说最后资产是否安全，又依赖于出让方资产本身的经营状况，这是最大的问题。
主持人陈芳（中伦律师事务所合伙人律师）：
彭教授对这个问题有什么补充吗？
彭冰（北京大学法学院教授，金融法研究中心副主任，中国资产证券化论坛专家顾问）：
我认为这个问题核心不是结构的问题，而是资产性质的问题。可以想象，在信贷资产证券化上我们也可以反过来做：用信托公司去发信托计划，然后拿专项的信托计划的钱去购买银行信托资产，这也是一样的。
资产证券化的结构一般是由发起人发起，但从法律上讲，其实有两种结构，一种就是刚刚王涌讲的正向结构，另一种叫反向结构，用术语讲，一个是叫融资者发动的信托，一个叫投资者发动的信托。融资者发动的信托类似我们现在做的信贷资产证券化，就是发起方把资产给受托人，受托人再去出售所谓的资产支持证券，可以简称融资者信托；另一种是投资者发动的，像我们证券公司现在做的专项计划，它是先用专项计划从投资者那儿拿到钱，然后去购买企业资产，可以叫做投资者信托。这两个结构从法律上来讲，我认为是没有区别的，从法律效果上来讲也是相同的。
王涌刚刚讲到的问题核心是什么呢？我认为核心就是资产。在信贷资产证券化里，资产为什么没问题？因为信贷资产本身就是一个确定的债权；在企业资产证券化里，为什么京东白条没有问题？因为京东白条是一个确定的债权，但如果资产是未来债权就会有很大问题。未来债权最大问题就是要依赖于基础原始权益人继续履行他的义务，这才能产生未来债权。公路收费权、欢乐谷的收益权、物业的收费权，这些都要依赖于持续的正常营业。为什么有风险？如果原始权益人破产了，没有办法继续营业了，未来的债权也就没了，投资人怎么主张未来债权？欢乐谷被人接管了，不能开放了，哪来的未来售票的收入？高速公路因为破产被人关掉了，你凭什么有未来的收费权？物业收费权也是一样的，如果物业公司宣布破产，停止营业了，或者服务质量严重下降了，那么为什么房客要交正常的物业费？
所以我觉得，这个问题跟结构没有关系，这还是资产本身的法律性质问题。资产本身的法律性质决定了它能不能跟原始权益人的风险相隔离。确定的债权能够隔离，是因为债权已经确定和已经发生了，不需要原始债权人履行其他法律上的义务了。未来债权会有问题是它依赖于原始权利人继续履行他的义务才会产生未来的债权。
王涌（中国政法大学民商经济法学院教授，商法研究所所长，博士生导师，中国资产证券化论坛专家顾问）：
对于彭冰的观点，我是不同意“无论是融资方还是投资方发起，都可以作为资产证券化的一种方式”的观点。我认为，这两种方式的差别是比较明显的，两者对投资者的保护是不一样的。
如果采用融资方发起成立一个信托结构的资产证券化，其转让行为，是在资产转让或者要资产收购这一方适用信托法。如果是采用投资方发起的一种资产证券化，适用信托法的环节是在发行证券的那个环节，也就是说投资者把现金交给受托人，那个环节适用于信托。两个不同的环节来适用信托，在法律上要求完全不一样：如果是发起方发起信托，成立资产证券化，信托法上信托财产的规定就完全适用了，而且必须要可转让，在那个环节必须要可转让。而反过来，如果投资方只要第一个环节符合信托法关于信托财产的规定，是没有问题的，而到了购买资产的时候，反而不受约束，怎样收购都是可以，可以是“转让”式收购，也可以是纯粹是“债”的意义上的收购，仅仅是出售方与收购方之间的债的关系，而非转让，这样那些所谓的“收益权”等根本就不是财产权法定主义意义上的财产就被收购了，它不需要符合信托法关于信托设立时的财产的可转让性的规定，出售方未出局，未产生破产隔离效力，这是个大问题。
这时资产出卖方的责任会很低，所需要披露关于资产的信息的确定性也比较低。在监管上，信息披露的确定性，在信托上应首先表现为财产的确定性，资产的确定性，决定信息披露的确定性，是有效监管的前提。但这在融资方发起的专项计划中，就很难符合这个确定性原则。
如果支持专项资产购买的资产具有不确定性，债务人不确定、金额不确定、财产的法律形式非法定的财产权，例如他可能是未来应收帐款。在监管上，在信息披露上，问题就很突出，存在隐患。
当然，有些资产专项计划的资产具有确定性，例如京东白条专项计划，它有三万大学生债务人，每个人贷款10万，其确定性很强，因为这些人的信息很确定，金额和期限很确定，债权的法律形式很确定，它就可以转化为信息披露确定性，易于监管。
但是，我疑问的是，证监会出台的资产支持专项计划，之所以是非典型的信托结构，是否是因为考虑到分业经营的问题。如果是典型信托，则可能突破了金融法上的分业经营的基本原则，故而采纳现行的结构，我猜想可能是这样的原因。况且，现有的结构使得大量非典型“财产”（资产）可以进入专项计划，促进基金管理公司的“资产证券化”业务的发展，这也可能是一个原因。
主持人陈芳（中伦律师事务所合伙人律师）：
两位教授思想碰撞的火花非常绚丽。王教授提到证监会体系下的资产证券化可能是基于分业经营考虑，所以它的结构是先设立了专项计划，等资金到位，然后再去购买。这样的结构设计和传统的信托设立的方式不同，就这种法律关系能否适用信托关系，在学术界是有不同的观点。一种观点是认为信贷方向不一样，但是本质上还是有一个信托专项管理人，他作为一个独立方去贷款，所以他是独立人管理资产。另外一种观点是法律依据没有源于信托法，所以专项本身不适用信托法，而是委托关系。对于这两种不同的观点两位教授怎么看？
王涌（中国政法大学民商经济法学院教授，商法研究所所长，博士生导师，中国资产证券化论坛专家顾问）：
无论证监会出台的资产支持专项计划的官方说法是委托还是信托，都是不能作为认定这个计划最终法律性质的定论，因为这个定论必须是在通过司法程序才可以确定的，也就是说如果出现法律纠纷，应该由人民法院来确定其最终的性质。证监会出台了这样的规章，但最终没有关于该结构的法律性质的最终决定权。无论是证监会如何解释，但权力最终是在司法机关。
这样的东西是否是信托，主要是看其实质内容是什么，而非看其名称。例如证券公司收取客户的保证金，证券法明确这种保证金在财产上是具有独立性的，其实就具有信托的性质。而资产支持的专项计划，虽然其中的“资产”没有在信托设立时进入信托，资产出售方也没有成为信托的委托人，但它的基本结构符合信托的所有特点，可以从信托法的角度对投资人利益予以保护。
总之，我认为，资产支持专项计划的信托性质是可以确定的。
彭冰（北京大学法学院教授，金融法研究中心副主任，中国资产证券化论坛专家顾问）：
我先表示一下异议，定性的本质不在法院，定性的权利在当事人。商事交易，定约自由，当事人才有权利决定交易的性质。
前面刚刚讲的融资者信托和投资者信托，是两个角度。在投资者信托里，这个问题并非不能解决，当他去向投资者募集资金的时候，他其实已经确定好收购什么样的资产了。但因为法律上有这个规定，他必须做信息披露。回过来讲，专项计划的性质是信托，对于这点，我们学者几乎没有什么争议，有争议的是从哪去解释。
从法律上来讲，中国信托法实际上是很奇怪的结构，尤其是在定性上。所谓的分业经营的定性，把信托当成单独的经营行业，要求和银行证券保险分业经营，这是很荒谬的事情。因为信托本身是金融技术手段，在所有金融业务都可能会使用到信托，它不是一个单独业务，它不需要分业经营，它是所有金融行业，不管是银行、证券、金融保险都可能使用到的一种金融技术。我们把它当成分业经营是错误的。在错误的情况下，就出现了很荒谬的情况：证监会试图在证券法、在专项计划的规章上，都要避免使用信托这个词。但如果仔细看这个专项计划，会发现其实证监会还是很狡猾的。它为什么会使用我刚刚讲的投资者信托这个结构？我认为有两种考虑，一种考虑当然本身是如果使用融资者信托，它要求发起人作为资产证券的发行方，这会出问题——在现有的监管框架下，它不会允许企业原始权益方来做资产支持证券的发行方，它必须是由证券公司和基金子公司这样的合法金融机构作为资产支付证券的发行方，这就是信托结构。
另外一个考虑，大家看专项计划规章的第一条，援引的上位法是什么？
《证券投资基金法》和《私募基金管理办法》。为什么援引证券投资基金法？因为这部法里面讲的很清楚，证券投资基金法是信托法分业经营的一个豁免，或者叫特别法。《证券投资基金法》上明确讲到，中国的证券投资基金使用的是信托结构，可以使用信托。而在《信托法》颁布之后，当时国务院办公厅专门有一个规定，说营业信托只能由信托公司来从事。
《证券投资基金法》是唯一的例外。证券投资基金法允许基金管理公司做信托业务，它管理的每个单独的基金，其实都是一个单独的信托财产。这个专项计划规章为什么要援引证券投资基金法呢？就是试图构造一个跟证券投资基金相同的投资者信托的结构。
为什么会采用投资者信托这样一个特别的结构呢？从本质上看，它跟私募基金投资是没有区别的——专项计划跟一个正常的私募投资基金没有区别，唯一区别就是投资对象，他从投资者那里募集了钱之后投资什么东西。私募证券基金要求用投资的钱买证券，而专项计划要求购买的是应收帐款等。这是它们的区别。
美国法也早就意识到区别，在2011年美国投资公司法修改，就加入一个条款讲这件事儿，就是怎么样区分资产证券化的SPE和作为一个投资公司的私募基金，里面专门讲到在资产性质上要有区分。这是刚刚提到的结构问题。
反过来讲，我认为，现有的大家认为没有什么问题的信贷资产证券化的融资者信托结构是错的。为什么呢？因为我们当时在2005年的办法上写错了。在2005年的办法上，信贷资产证券化的结构是：发起方银行以它的信贷资产委托给受托机构——信托公司，设立一个信托。设立信托没有问题，但是问题出在它设立信托的行为是否有对价，如果没有对价，它为什么不会是一个以逃债为目的的欺诈性转让资产？如果没有对价，我们可以想象，当银行出现问题发生破产的时候，破产管理人会要求把转让的信贷资产拿回来，因为这属于无偿转让资产。最关键的是，办法规定，由信托公司发行资产支持证券，获得投资者的钱，但信托公司凭什么把这钱交给银行？它以什么样的理由，在法律上以什么样的性质给银行，银行凭什么拿这笔钱？
信托法上从来没有提到委托人跟受益人的关系。但是委托人凭什么直接将第三人设置为信托财产的受益人？这样设置信托，委托人是否构成了对自己债权人的欺诈？如果这样导致债权人没有财产追索，是否构成了破产欺诈？原来华融做证券化的时候，是考虑过这个问题的。它首先通过设立自益信托，自己取得信托受益权，然后把受益权卖掉，才拿到了钱。在这样的结构中，华融拿到钱是有合理对价的。但是在他益信托的情况下，信托机构是受托人，它凭什么发行资产支持证券，凭什么把销售资产支持证券的价款给发起机构？发起人凭什么拿这个钱？受益人是怎么产生的？
在信贷资产证券化中，尽管按照刚刚王涌的说法，资产本身是确定的债权，这是没有问题的，但是银行把确定的债权无偿转让，其他债权人就不会有意见吗？我们认为正常的做法应该是：在融资者信托的结构下，融资方是发起机构，由它先取得信托财产的受益权，然后发行资产支持证券，或者委托受托人机构代理发行。这才是合理的安排，而不是受托机构直接变成资产支持证券的发行方。否则，中间缺一个结构，无法从法律上解释：从投资者拿到发起的钱怎么样给到发起机构。
所以，在目前的信贷资产证券化中，大家始终看不到资金是如何从信托公司转到银行的。因为在法律上讲不清楚这件事儿，在法律上无法给它定性，这是我认为信托资产证券化中最大的问题。在企业资产证券化的投资者信托结构下，专项计划募集资金后购买一个资产，是最正常的买卖。这里存在的只是刚刚王涌讲的资产能不能买的问题。本身买卖在法律性质上是没有问题的，在这个交易中，我们需要讨论的只是这个交易构不构成出售的问题。在信贷资产证券化上，你可能合法设立了信托，但是这个信托可能因为对债权人有欺诈，所以在信托法上或者破产法是可以被撤销的。
关于这个问题，2006年我的北大同事楼建波教授和刘燕教授就写过文章，但是一直没有关注，所以我今天就再讲了一遍。
王涌（中国政法大学民商经济法学院教授，商法研究所所长，博士生导师，中国资产证券化论坛专家顾问）：
我非常同意刚刚彭冰教授讲的信托资产证券化受托人如何发起的看法。如果设立信托，金融机构作为发起人，直接指定投资人作为受益人，这里就存在一个问题，投资人的投资金额是怎么到发起人手中的？金融业的人可能认为这些太复杂了，但法律行业的人是一定要弄清楚的，因为这里涉及到法律关系的问题。如果弄不清楚，最后追责时是不知道如何追责发起人的。
如果资产有瑕疵，受托人或投资人（受益人）要求委托人发起人承担责任，在信托上并没有这样的渠道，而去法院起诉就会很麻烦。所以，这个结构一定要像彭冰教授讲的那样，先要由发起人设立一个受益权，发起人将收益权转让给投资人，投资人购买该受益权，向发起人（也就是委托人，或者是受益人，发起人同时也是受益人）支付对价，这个时候他们必然要形成一个交易关系，当他们形成交易关系后，他们的法律关系就形成了，这种法律关系受合同法调整。
如果你是公开发行，可以构成一个证券的公开募集，也可能受到证券法调整，但是中国证券法中的证券目前不包括这类证券。
合同法也可以调整这种收益权转让的行为。如果资产有瑕疵，就违反了合同法上的瑕疵担保责任，甚至构成合同法上的欺诈，因为你明知资产有问题，导致受益权出现问题，但你却把受益权卖给了我，那么我就可以依据合同法第54条起诉。
信贷资产证券化和资产支持专项计划，在结构上的设计不完全相同，今后，投资人在起诉时，所依据的法律关系就不同了，我们分析比较一下，哪一种结构对于投资人利益的保护更有利，看看人民银行与证监会相比，谁在结构设计上，更注重投资人利益。
主持人陈芳（中伦律师事务所合伙人律师）：
我个人非常赞同两位教授对于这部分的分析。确实，我们在做项目时，让法律人非常困惑的是这两种关系如何串联？从财务和经济角度来讲，发起人拿了资产拿到了募集资金，就不再有法律关系，但从法律人角度讲，这是有法律关系的。刚刚提到信贷资产证券化和企业专项资产证券化，两位嘉宾认为专项是种技术手段，但是在这样一个背景下，作为一个行业来进行管理，而证监会一方面避免信托这个词，但是又希望暗含这样一种关系，对于目前这样的一个杠杆的现状，从立法完善角度来讲，两位教授有什么建议？
彭冰（北京大学法学院教授，金融法研究中心副主任，中国资产证券化论坛专家顾问）：
从立法完善角度，我认为有两种思路。一个思路是宏观上的，就是我们现在体系是不是能有所调整？如果能趁机取消把信托作为单独的、必须特许才能经营的行业，我认为这会是比较好的安排，对所有金融机构都是一个很好的安排。因为信托这种技术在所有金融业务上都是可能会被使用的。
另一个思路，我认为可能要讨论的就是资产证券化是否要专门立法。从各国的经验来看，大陆法系的许多国家，日本、韩国、法国，都在资产证券化上有专门的立法，因为它有一些特殊的问题需要解决，如SPV、破产，以及一些特别的破产风险隔离机制，这些都需要用一部法律把它专门规定下来。看起来美国似乎没有资产证券化特别立法，但是如果仔细研究，资产证券化涉及到最重要的结构部分，即所谓的破产隔离，实际上也是在《统一商法典》第九章有专门的规定。《统一商法典》当年修改时，对“哪些类型的应收帐款可以设置所谓的担保权益”的争议很大。对此，《统一商法典》的修改也为资产证券化特意做出了规定。从这个角度上来讲，其实各国对资产证券化都通过法律上的安排来保证交易的确定性。
据此，如果中国想进一步发展资产证券化，我建议在资产证券化还是应该有专门的立法。我们现在看到的，不管是人民银行和银监会的办法，还是证监会办法，第一效力层级不够，法院不认同，法院只认法律和行政法规；第二个问题是因为分业监管问题，导致规定特别奇怪。为什么信托资产证券化办法不规定由发起方来发行，或者委托受托机构发行资产支持证券？因为考虑到证券发行是由证监会来管，所以它不敢写。为什么企业资产证券化的专项计划又这么奇怪？是因为信托不归证监会管，它也不敢写。因为监管分权，导致了规则扭曲。我认为这在未来会对市场产生很大的不确定影响。所以如果要进一步发展这个资产证券化的市场，我建议可以搞一个统一单独的专门立法，把我们讲的这些问题能够统一规定，把核心的问题解决掉，这样就可以最大程度地为资产证券化市场提供保障。所有商业交易中最重要的就是确定性。在确定的情况下，市场才能够得到充分的发展。
王涌（中国政法大学民商经济法学院教授，商法研究所所长，博士生导师，中国资产证券化论坛专家顾问）：
彭冰教授刚才提到的是我们的立法体系中几个非常核心的问题。
第一个就是我们的立法确实存在问题，信托法缺乏对商事信托的专门规定。
日本信托法也要朝这个方向修改。去年春天，我们跟日本信托法专家交流的时候，东京大学的神田秀树教授做了一个演讲，讲了民事信托与商事信托在规则上应有哪些区别。如果我们未来在信托法中增加商事信托专章，然后把资产证券化信托、投资基金等商事信托统一适用的规则，规定在信托法中，会比较好。
另外，彭冰教授谈到，信托业不能作为独立的金融业。对于这个观点，我认为有一定道理，但还需要谨慎，因为一些国家如日本的信托公司和信托银行，与中国一样仍然是独立的金融业，可能亚洲的国家都喜欢这样。但在美国，我们确实是找不到这样的独立的信托业。现在，在我国，各个金融监管部门为了回避分业经营的原则，采用不同的名称，挂羊头卖狗肉，不以信托为名，却允许本行业推出实质上的信托业务，这个局面是比较奇怪的。
第二个立法，它是部门立法所不能实现的，就是关于资产证券化当中的资产问题。资产证券化采用信托方法，资产必须要具有可转让性，而在实践当中又需要将那些收益权在财产法上没有完全类型化的权利进行独立转让，这是有矛盾的，一方面实现巨大的需求，另外一方面在民法财产法体系当中没有将它类型化，没有类型化的后果就是不可转让，所以，就不可能将股权当中的利润分配请求权拿出来作为“收益权”转让，等等。
在资产证券化当中，如果需要以这种资产设立信托，就需要单独立法，就需要在财产法中采用民商分立的二元法，也就是通过商法典和其他的法律，单独切割，对作为资产证券化标的的特殊资产进行特殊规定，赋予其可转让性和对世性，比如受益权，形成几个常用的收益权清单，进行明确。
我们去年在洪范研究所举办了一个民法典的研讨会，那时高西庆先生也参加了。当时，我建议民法典中可设财产权总则，但他对于民法典和财产法的宏大设计表示悲观。他说：“在做监管时，知道自己的理性是有限的，发现问题就通过规章来解决，但只能看到眼前的那些东西，你要做法典的话，那是很难看清楚的”。这也可能是为什么我国部门立法多、问题大的原因。其实，在法治发达的国家，重大问题是都是通过法律、法典统一解决，而不是部门立法
我国部门立法的强大在于强大的现实，以至于法院和法官不敢轻易否认，就选择默认，就像卡夫卡说的，每当人们祭奠的时候总有豹子闯入寺庙吃光所有的祭品，最后，人们就将“豹子吃掉祭品”作为祭奠中的一个神圣仪式了。
主持人陈芳（中伦律师事务所合伙人律师）：
好的，感谢两位教授的分享。
温馨提示
2017中国资产证券化论坛年会将于2017年4月24日-26日在北京国家会议中心召开。中国资产证券化论坛年会是国内证券化行业层次最高、规模最大、国际影响力最强的年度盛会。我们诚挚地邀请您在百忙之中拨冗莅临本届年会。
